Que El Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011) en su artículo 69 establece que: “… Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.
Por ello, GASCARIBE S.A. E.S.P. pública en la página web de la empresa, el acto administrativo No. 240-21-202919 de 03/11/2021 dirigido al (la) señor(a) ROBERTO ALEJANDRO GONZALEZ ADUEN, y por el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de 23/11/2021, y será desfijado el día 30/11/2021, a las 4:30 p.m., así:
RESOLUCION No. 240-21-202919 de 03/11/2021
Por medio de la cual se realiza el cobro de los valores correspondientes a CONSUMO DEJADO DE FACTURAR, CONTRIBUCION DEL 8.9% Y VISITA TÉCNICA al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 17 NO. 7 – 308 LOCAL 1 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, Contrato N° 48111539, en el cual aparecen registrados.
ROBERTO ALEJANDRO GONZALEZ ADUEN
Y/O USUARIOS DEL SERVICIO
La empresa GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, GASCARIBE S.A. E.S.P., en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 145 y 150 de la Ley 142 de 1994, del aparte 5.54 del Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, de los artículos 44 y 59 del Contrato de Condiciones Uniformes y en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que la interventoría de operaciones de la empresa GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, practicó una visita el día 16 DE JULIO DE 2021, en el inmueble ubicado en la CALLE 17 NO. 7 – 308 LOCAL 1 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, en presencia del señor ROBERTO GONZALEZ, usuario del servicio de gas natural.
SEGUNDO: Que en la visita antes mencionada, como consta en el correspondiente informe técnico se detectó que el medidor C-1943510-14, presentaba unas inconsistencias que afectaban la confiabilidad de la medición, por lo que fue retirado y guardado en una caja sellada con cinta de seguridad firmada por el suscriptor y/o usuario del servicio, con el fin de ser revisado en el Laboratorio de Metrología de la empresa GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, el cual, se encuentra acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio. En el citado inmueble funciona un servicio No Residencial (Comercial).
TERCERO: Es importante señalar que el Artículo 18 de la Resolución 108 de 1997 expedida por la CREG (Comisión de Regulación de Energía y Gas) señala expresamente: “…los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos, serán prestados bajo la modalidad Residencial o no Residencial. El Residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no Residencial es el que se presta para otros fines”. El tipo de uso del servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 17 NO. 7 – 308 LOCAL 1 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, que aparece registrado en nuestro sistema es No Residencial.
CUARTO: Que GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro del término legalmente establecido en el Código Contencioso Administrativo y en el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible que regula las relaciones entre la empresa y los suscriptores, propietarios y/o usuarios del servicio, notificó el Pliego de Cargos Nº 240-21-300742 de 29 de septiembre de 2021, al suscriptor, propietario y/o usuarios del servicio en mención, en el que se informó del término de cinco (5) días hábiles a partir del día siguiente a la notificación, para presentar descargos por escrito, teniendo derecho a conocer el expediente, las pruebas allegadas a esta investigación, así como aportar y solicitar pruebas.
QUINTO: Que el señor ROBERTO ALEJANDRO GONZALEZ ADUEN, usuario del servicio de Gas natural, presentó escrito de descargos el día 12 de octubre de 2021, radicado bajo número interno Nº 21-021524, dentro del término establecido en el Contrato de Servicios Públicos que regula las relaciones entre los usuarios y la empresa GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, el cual, será resuelto mediante la presente resolución.
ANÁLISIS
PRIMERO: Que GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, se encuentra regulada por la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
SEGUNDO: La Ley 142 de 1994 en su artículo 145 señala textualmente: “control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo…. Se permitirá a la empresa, inclusive retirar temporal mente los instrumentos de medida para verificar se estado”
TERCERO: En lo referente a la visita técnica, realizada el día 16 DE JULIO DE 2021 al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 17 NO. 7 – 308 LOCAL 1 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, en donde se procedió a retirar el medidor C-1943510-14, nos permitimos informar que, GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, al momento de la mencionada revisión técnica, solo analiza anomalías perceptibles mediante una evaluación visual del equipo de medición, por cuanto se encuentra desarrollando, solamente, una labor de inspección y vigilancia a las instalaciones del mismo; diligencia que puede concluir, efectivamente, en un proceso administrativo de cobro de consumo no facturado, cambio de medidor, o por el contrario, con la simple reparación del mismo; facultad y obligación que encuentra asidero legal en el Artículo 145 de la Ley de Servicios Públicos (Ley 142 de 1994): Art. 145. Control Sobre el Funcionamiento de los Medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado. (Subrayado y negrillas fuera del texto).
CUARTO: En la visita técnica efectuada el día 16 DE JULIO DE 2021, los señores MARCO CARMARGO y MANUEL MEDOZA, quienes se identificaron con el carnét que los acredita como funcionarios contratista de la empresa GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, procedieron a realizar un examen visual al medidor C-1943510-14, encontrando anomalías físicas externas que afectaban la confiabilidad de la medición, razón por la cual procedieron a levantar un acta, la cual, el señor ROBERTO GONZALEZ firmó en constancia de lo allí consignado, y recibió una copia de la misma.
QUINTO: Teniendo en cuenta lo anterior, se hizo necesario el retiro del medidor C-1943510-14, a fin de que en el Laboratorio de Metrología, acreditado por la superintendencia de industria y comercio, se realizara el ensayo y/o calibración del medidor de acuerdo a las normas técnicas vigentes. Esta prueba de calibración, fue realizada al equipo de medición C-1943510-14, el día 27 de agosto de 2021, la cual resultó por fuera de los parámetros requeridos por la norma NTC – 2728. Lo anterior, teniendo en cuenta que ésta arrojo el siguiente resultado: Medidor en uso. El medidor se climatizó 12h previas a la calibración. La calibración fue realizada en las instalaciones del laboratorio de metrología de Gases Del Caribe, mediante la cual se observa que el medidor no cumple con lo establecido en el numeral 5.1. de la NTC 2728:2005. Para mayor claridad de los resultados, leer la nota indicada al final del certificado. Adicionalmente, la revisión física de dicho equipo arrojó el siguiente resultado: “Lectura 74509: La guía que sujeta el odómetro a la carcasa esta partida”. Las anteriores anomalías fueron detectadas en la parte INTERNA del equipo de medición.
En cuanto a las anomalías internas del medidor es pertinente señalar que: el odómetro, elemento esencial e indispensable para la medición del consumo de gas natural, se encontró con la guía que sujeta el odómetro a la carcasa, partida, siendo importante señalar que este elemento del odómetro se encuentra en la parte interna del mismo, la cual solo puede ser manipulado al retirar los tornillos del odómetro, lo que denota la manipulación de que fue objeto el equipo de medida.
Por lo anterior, podemos afirmar que, las anomalías presentadas no son producto de las condiciones normales de uso, golpes, tiempo, vandalismo, factores climáticos, puesto que se hace necesario abrir el medidor para alterar su estado original. Así mismo, recalcamos que las anomalías presentadas afectaron el estado original del equipo, así como también la confiabilidad de la medición.
SEXTO: En relación al Laboratorio de Metrología de GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, así como el personal encargado del mismo y operarios, es importante aclararle que, estos cumplen con todos los requisitos exigidos por las normas ISO/IEC 17025 de 1999, y NTC 2728 Norma Técnica Colombiana para Medidores de Gas de Tipo Diafragma, condiciones que garantizan la presentación de informes confiables obtenidos mediante los procedimientos indicados.
SÉPTIMO: Nos permitimos aclarar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, mediante el presente acto empresarial se encuentra realizando el cobro del consumo no facturado, debido a que se pudo demostrar, que el medidor C-1943510-14 presentaba inconsistencias que afectaron la confiabilidad de la medición. Cabe destacar, que mediante el presente procedimiento, la empresa NO INICIÓ proceso sancionatorio alguno contra dicho servicio, ni está realizando cobros por concepto de sanción.
En consonancia de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-218/07, Magistrado Ponente, Dr. Nilson Pinilla Pinilla señala: “…queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores…”
OCTAVO: Sumado a lo anterior, es de informarle que, la Resolución 067 de 1995 “Código de Distribución de Gas Combustible por Redes”, en su numeral 5.53 señala: “El usuario será responsable del cuidado de los dispositivos de verificación de medición, bien sean de su propiedad o del comercializador.”
NOVENO: Como consecuencia de lo anterior GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cobrará el consumo dejado de facturar de las últimas facturaciones que no tengan más de 5 meses de expedidas, lo cual, se determinará con base en el CONSUMO ESTIMADO[1] del servicio el cual es de 2621 M3. Lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994[2], y en el Contrato de Condiciones Uniformes que regula las relaciones entre los usuarios y la empresa; Al respecto, es importante recalcar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS., a través de la presente actuación administrativa, no realiza estudio de consumos, toda vez que el consumo no facturado se establece de acuerdo al CONSUMO ESTIMADO, el cual, se determina con base a los aforos individuales, es decir, en la capacidad de los equipos que se encuentren instalados, en el inmueble donde es prestado el servicio de gas natural, al momento de la detección de las inconsistencias, como se puede apreciar a través del siguiente cuadro discriminado así:
| EQUIPOS INSTALADOS AL MOMENTO DE LA REVISION | CANTIDAD QUEMADORES | CAPACIDAD QUEMADOR | CAPACIDAD TOTAL |
| Un horno de 2 quemadores pequeños semi-industrial | 2 | 0,42 | 0,84 |
| Dos estufas de 4 quemadores medianos semi-industrial | 8 | 0,84 | 6,72 |
| Un plancha de 3 quemadores medianos semi-industrial | 3 | 0,84 | 2,52 |
| Una freidora de 2 quemadores pequeños semi-industrial | 2 | 0,42 | 0,84 |
| TOTAL CAPACIDAD EQUIPOS | 10,92 |
| Consumo No Facturado C.N.A. | |||
| Capacidad Máxima Equipos / Hora | Horas de uso | Días | TOTAL M3 |
| 10,92 | 8 | 30 | 2621 |
Por lo anterior,GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cobrará el consumo estimado del servicio en los meses de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2021, el cual arroja un cargo por concepto de consumo facturable de $20.237.412,00, por concepto de contribución del 8.9% de $1.801.129,67, que se discrimina en el siguiente cuadro:
| MESES | CONS. FACT.M3 | CONS. ESTIMADO | DIF.CONS.M3 | VALOR | VLR.TOTAL | Contribución |
| feb-21 | 562 | 2.621 | 2.059 | $ 1.865,00 | $ 3.840.035,00 | $ 341.763,12 |
| mar-21 | 559 | 2.621 | 2.062 | $ 1.883,00 | $ 3.882.746,00 | $ 345.564,39 |
| abr-21 | 428 | 2.621 | 2.193 | $ 1.896,00 | $ 4.157.928,00 | $ 370.055,59 |
| may-21 | 438 | 2.621 | 2.183 | $ 1.966,00 | $ 4.291.778,00 | $ 381.968,24 |
| jun-21 | 546 | 2.621 | 2.075 | $ 1.959,00 | $ 4.064.925,00 | $ 361.778,33 |
| TOTAL | 2.533 | 13.105 | 10.572 | $ 9.569,00 | $ 20.237.412,00 | $ 1.801.129,67 |
DÉCIMO: En lo referente al cobro del consumo no facturado, nos permitimos informarle que, la Corte Constitucional en sentencia SU-1010 de 2008 señala lo siguiente:“…7.3. Respecto de la facultad de efectuar el cobro por el servicio consumido y no facturado, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el cual consagra el derecho que le asiste tanto a la empresa como al suscriptor o usuario a obtener la medición de los consumos mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, establece, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994[3], el cual consagra el derecho que le asiste tanto a la empresa como al suscriptor o usuario a obtener la medición de los consumos mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.
De la norma en mención se desprende que dicha facultad puede ser ejercida por las empresas de servicios públicos domiciliarios, en aquellos eventos en los que efectivamente se prestó y consumió el servicio público respectivo, pero no fue posible realizar la medición con los instrumentos técnicos establecidos para el efecto y siempre que esta situación no sea imputable a una acción u omisión de la empresa, ya que en este último supuesto, la prestadora perderá el derecho a recibir el precio correspondiente.
Adicionalmente, el referido artículo dispone que en estos casos el valor a pagar podrá establecerse con base en (i) los consumos promedios de otros períodos registrados por el mismo suscriptor o usuario; (ii) los consumos promedios de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o, finalmente, (iii) en aforos individuales, según lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes.
La norma consagra los supuestos en los que la empresa puede hacer uso de esta facultad de la siguiente manera:
(i) Cuando la falta de medición no sea imputable al suscriptor o al usuario del servicio ni tampoco a la empresa prestadora del mismo.
(ii) En el caso del servicio público de acueducto, cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble.
(iii) Cuando la falta de medición tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, caso en el cual, además de que la empresa puede determinar el consumo en las formas señaladas anteriormente, habrá justificación para proceder a la suspensión del servicio o a la terminación del contrato…
… Así las cosas, es claro que el legislador facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para recuperar el costo del servicio que ha prestado pero respecto del cual no ha recibido el pago, potestad que encuentra fundamento precisamente en la onerosidad que le es propia a este negocio jurídico, la cual, como se señaló con anterioridad, implica que el hecho de la prestación genere para la empresa el derecho de recibir el pago del servicio prestado. Adicionalmente, ésta se deriva del deber que tienen todos los usuarios de no trasladar a los demás el costo o carga individual por el acceso y disfrute del servicio y de la obligación contractual que éstos adquieren al momento de suscribir el contrato de condiciones uniformes.” (Negrilla fuera de texto).
DÉCIMO PRIMERO: Igualmente, según lo establecido en el Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, cuyo aparte pertinente reza:“5.54. En caso que se estableciera que los servicios, medidores, reguladores u otro equipo en las instalaciones del usuario, han sido manipulados indebidamente, el usuariodeberá hacerse cargo de todos los costos incurridos por el distribuidor o el comercializador inclusive, a título enunciativo y no limitativo, lo siguiente: (i) investigaciones, (ii) inspecciones, (iii) costos de juicios penales o civiles, (iv) honorarios legales, y (v) instalación de cualquier equipo protector considerado necesario por el distribuidor o el comercializador”, la Empresa cobrará los siguientes cargos económicos con cargo al usuario:
| Visita Técnica del retiro del medidor efectuada el día 16 DE JULIO DE 2021; Estudio de Calibración y Revisión en el Laboratorio de Metrología, efectuados los días 27 de agosto de 2021 y 16 de septiembre de 2021. | $298.800 |
DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto al personal enviado por GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, para realizar la revisión técnica, nos permitimos manifestarle que, nuestros operarios al momento de la revisión técnica en el inmueble, solo analizan las anomalías perceptibles mediante una evaluación visual, ya que es en el Banco de Pruebas de la Empresa, donde los técnicos especializados en la materia, proceden mediante herramientas adecuadas a destaparlo y verificar las anomalías tanto externas como internas que pueda presentar el medidor. El Laboratorio de Metrología, como el personal encargado del mismo y operarios, cumplen con todos los requisitos exigidos por las normas ISO/IEC 17025 de 1999, y NTC 2728 Norma Técnica Colombiana para Medidores de Gas de Tipo Diafragma, condiciones que garantizan la presentación de informes confiables obtenidos mediante los procedimientos indicados.
De igual forma, el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible, celebrado con la Empresa, establece lo siguiente: “Permitir el reemplazo del medidor o equipo de medida, o su retiro cuando se considere necesario para verificación; o para realizar el corte del servicio; o hacerlos reparar o reemplazar cuando se establezca que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumento de medida más preciso”.
DECIMO TERCERO: Referente a lo mencionado en su escrito de descargos en cuanto a los elementos probatorios; al respecto, es importante destacar que el procedimiento adelantado se realizó con total acatamiento de la Ley en lo que respecta a la cadena de custodia de las pruebas, además, con el registro fotográfico solo se documentó lo relacionado en las actas de revisión técnica y solo se limita al estado en que se encontró el medidor C-1943510-14.
De igual manera nos permitimos aclarar que, fue con la prueba física realizada en el laboratorio de metrología, que se detectaron las siguientes inconsistencias: “Lectura 74509: La guía que sujeta el odómetro a la carcasa esta partida”. Destacamos además que, con la prueba de calibración realizada, se estableció que el medidor se encuentra por fuera de los parámetros requeridos por la norma NTC – 2728, en atención a que la misma se observó que el medidor no cumple con lo establecido en el numeral 5.1. de la NTC 2728:2005
Teniendo en cuenta lo anterior, es menester informarle que, previo análisis de las anomalías detectadas en el medidor C-1943510-14 al momento de la revisión técnica el día 16 DE JULIO DE 2021, de la prueba de calibración llevada a cabo el día 27 de agosto de 2021, de la revisión física del medidor en el Banco de Pruebas de la empresa llevada a cabo el día 16 de septiembre de 2021 y de nuestra base de datos en cuanto al historial de consumos y atenciones del servicio de gas natural en mención, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, consideró que existía mérito para iniciar actuación administrativa al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 17 NO. 7 – 308 LOCAL 1 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, por lo que se expidió Pliego de Cargos No. 240-21-300742 de 29 de septiembre de 2021.
Igualmente, adjunto al Pliego de Cargos Nº 240-21-300742 de 29 de septiembre de 2021, fueron entregados los siguientes documentos: Contrato de Condiciones Uniformes, Acta de Revisión de fecha 16 DE JULIO DE 2021, Informe de Calibración de laboratorio de Metrología realizado el día 27 de agosto de 2021, Acta de Revisión Técnica del Laboratorio de Metrología de Fecha 16 de septiembre de 2021, y Registro fotográfico.
DECIMO CUARTO: En cuanto a lo señalado en su escrito de descargos, relativo a que el acta de revisión técnica no señala los números telefónicos del personal encargado de la revisión técnica realizada en el citado servicio, nos permitimos indicar que dicha información, por expresa disposición constitucional y legal, es de carácter privado, y goza de reserva.
No obstante le reiteramos que, la información registrada por los funcionarios en las actas de revisión técnica, solo se limita al estado en que se encontró el medidor, toda vez que en dicha visita solo se analizan anomalías perceptibles mediante una evaluación visual, pero es en el Banco de Pruebas donde nuestros técnicos proceden a destaparlo y verificar las anomalías tanto externas como internas que pueda presentar el medidor.
DECIMO QUINTO: Referente a que las fotografías aportadas no constituyen prueba alguna, nos permitimos informarle que, con el registro fotográfico solo se documentó lo relacionado en las actas de revisión técnica y solo se limita al estado en que se encontró el medidor que se encontraba instalado en el citado servicio. Cabe señalar que, en las fotografías aportadas en el pliego de cargos 240-21-300742 de 29 de septiembre de 2021, se evidencia la caja sellada donde fue guardado el medidor C-1943510-14 al momento de su retiro, en la cual, se aprecia claramente los datos relativos al servicio de gas natural que nos ocupa, tales como el número de suscripción (contrato), la dirección del predio, el nombre del suscriptor, el número de medidor, la fecha del retiro, la localidad, y el nombre del usuario que estuvo presente al momento de la diligencia, datos que, efectivamente corresponden a los señalado en la presente actuación administrativa. Así mismo, le aclaramos que, en las demás fotografías se puede apreciar el número del medidor, el cual corresponde al N° C-1943510-14, y en la que se evidencia que dicho medidor tiene partida la guía que sujeta el odómetro a la carcasa.
DECIMO SEXTO: En cuanto a lo señalado en su escrito de descargos, referente a que no contó con asesoría técnica y que no le notificaron previamente para estar presente en la diligencia de revisión técnica del medidor en el la laboratorio, nos permitimos indicar que, en cuanto a la asesoría técnica, Cabe señalar que, el acta de revisión de fecha 16 DE JULIO DE 2021, señala expresamente: “Se deja constancia que se le ha informado al usuario o suscriptor que durante la presente revisión técnica tiene derecho a estar acompañado por un técnico o testigo”… “El medidor retirado…posteriormente será llevado al laboratorio de metrología de la empresa para ser revisado en presencia del usuario y un técnico de su confianza si usted lo requiere…”. Cabe resaltar, no obstante lo anterior que, en la revisión técnica del día 16 DE JULIO DE 2021, el suscriptor y/o usuario (a) no hizo uso de ese derecho renunciando así a su derecho de presenciar, contradecir el resultado de dicha prueba y la posibilidad de hacerse acompañar de un técnico de su confianza, por cuanto el ejercicio de este derecho solo puede ser reclamado o no por el usuario.
En cuanto a la asesoría técnica, establecida en el Decreto 1842 de 1991, cabe resaltar que, dicha disposición fue derogada en su totalidad con la expedición de la Ley 142 de 1994, lo anterior ratificado mediante providencia del Consejo de Estado -Exp. AP 2009 – Sección Tercera – MP. Dr. Alier Hernández Enríquez-, en la cual se reitera que “actualmente rige en su totalidad la ley 142 de 1994…”. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994, es posterior al decreto 1842 de 1991, que se trata de una Ley que regula de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, el decreto 1842 no está vigente, sus preceptos quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada…”, y Exp. AP 216 del 15 de Noviembre de 2001 – Sección Tercera – MP. MARIA INES ELENA GIRALDO GOMEZ, la cual en sus aparte expresa: “Ese decreto fue reglamentario de una ley anterior a la No. 142 de 1994, como fue la No. 126 de octubre 26 de 1938, relativa a los suministros de luz y de fuerza eléctricas para los Municipios; a la adquisición de empresas de energía eléctrica, de teléfonos y de acueductos y sobre la intervención del Estado en la prestación de los servicios de las mismas empresas”.
La ley 126 de 1938 fue derogada expresamente por la No. 143 expedida el 11 de julio de 1994 llamada “Ley Eléctrica” por medio de la cual se dictó el “Régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional”; la Ley Eléctrica dispuso de manera puntual, lo siguiente:
“De tal manera que al perder vigencia la ley reglamentada por el decreto 1842 de 1991, éste decayó en sus efectos; la vida del reglamento está condicionado en su eficacia a la vida y validez de la ley reglamentada”, por lo que no es posible violar una norma derogada. De esta manera, resulta arbitrario que la empresa de servicios públicos domiciliarios remita al usuario a una norma que perdió su fuerza ejecutoria para garantizar de forma aparente su derecho de defensa y contradicción.
De igual forma, nos permitimos indicar que la Ley tampoco exige que al usuario del servicio se le notifique o cite de oficio a las pruebas a realizar en el laboratorio de metrología de la empresa. Sin embargo, con el fin de brindar un trámite administrativo trasparente, la empresa mediante el acta de revisión técnica de fecha 16 DE JULIO DE 2021, con la cual se retiró el medidor en comento, indicó que el usuario durante dicha revisión podía estar asistido por un técnico o testigo, tal y como se puede observar en el párrafo titulado TIPO DE SERVICIO.
Así mismo, la empresa en la misma acta le informó al suscriptor, propietario y/o usuarios del servicio, que se practicaría en el Laboratorio de Metrología de GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, el cual se encuentra acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, el ensayo y/o calibración del medidor de acuerdo a las normas técnicas vigentes.
Es decir, que el suscriptor y/o usuarios contaron en dos oportunidades con la posibilidad de estar asistido por un técnico o testigo de su confianza, pero tal y como quedo constatado, se hizo caso omiso a esta recomendación de la Empresa. Sumado a lo anterior, es preciso informar que, le correspondía al Usuario del servicio solicitar la presencia de un técnico de su confianza en las revisiones técnicas, así como también, le correspondía solicitarle a la Empresa su deseo de estar presente durante las revisiones técnicas llevadas a cabo en el laboratorio de Metrología, si así lo consideraba.
En el caso que nos ocupa, queda demostrado que el suscriptor y/o usuarios del citado servicio, en ningún momento solicitaron la presencia de un técnico, así como tampoco solicitaron, estar presentes el día de la revisión del mencionado equipo de medición, en el laboratorio de Metrología de la Empresa, por lo que no puede hablarse de violación de derecho alguno.
DECIMO SEPTIMO: Sumado a lo anterior,es importante traer a colación que la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, mediante diferentes resoluciones ha manifestado que el factor sorpresa es de suma importancia en estos casos, para el ejemplo, la Resolución Nº 005575 del 26 de Abril de 2002, al tenor literal expresa que: “…la empresa puede en cualquier momento realizar visitas para comprobar el buen funcionamiento de los instrumentos de medida, y no sería lógico que avisara a los usuarios sobre esta visita ya, en caso de alguna irregularidad al ser avisado la corregirían antes de que llegara la empresa, por esta razón es que el factor sorpresa es tan importante en estos casos.”
DECIMO OCTAVO: Referente al estado de las instalaciones y medidor antes de la manipulación, nos permitimos indicar que, GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS solo instala medidores que cumplen con las especificaciones técnicas exigidas por la normatividad vigente, a fin de adoptar medidas de seguridad dirigidas a proteger la vida, integridad y bienes de las personas, así como para garantizar el buen funcionamiento del sistema de distribución de gas natural.
Sumado a lo anterior, es del caso destacar que, las redes de suministro de gas y medidor, fueron instalados bajo estrictas normas técnicas y de seguridad vigentes en el inmueble en mención, razón por la cual, consideramos importante señalar además, que, GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS constantemente realiza labores de inspección y vigilancia en visitas de verificación a los inmuebles donde es prestado el servicio de gas natural, lo cual, garantiza la eficiencia del servicio. Este trabajo es realizado por personal calificado y entrenado para este tipo de trabajos, relacionados con un elemento combustible como lo es el gas natural.
Lo anterior, encuentra asidero legal en el Artículo 145 de la Ley de Servicios Públicos (Ley 142 de 1994): Art. 145. Control Sobre el Funcionamiento de los Medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado.
De igual forma, el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible, celebrado con la Empresa, establece lo siguiente: “Permitir el reemplazo del medidor o equipo de medida, o su retiro cuando se considere necesario para verificación; o para realizar el corte del servicio; o hacerlos reparar o reemplazar cuando se establezca que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumento de medida más preciso”.
DECIMO NOVENO: En cuanto a lo señalado en su escrito de descargos, relativo a que usted fue presionado bajo la amenaza de suspensión del servicio, nos permitimos reiterarle que, para la prestación normal del servicio, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, debió retirar el equipo de medición C-1943510-14, que se encontraba instalado en el inmueble ubicado en la CALLE 17 No. 7 – 308 LOCAL 1 de BARRANQUILLA – ATLANTICO, con el fin de verificar, si cumplía con los requisitos exigidos por las normas ISO/IEC 17025 de 1999, y NTC 2728, Norma Técnica Colombiana para Medidores de Gas de Tipo Diafragma, en el Laboratorio de Metrología, el cual se encuentra acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio.
Lo anterior, teniendo en cuenta que mediante la visita técnica realizada el día 16 DE JULIO DE 2021, se detectaron unas anomalías físicas en el medidor en comento.
Consideramos importante mencionar que, en caso de que no se hubiese permitido el cambio del equipo de medición, el citado servicio se hubiese encontrado incurso en una de las causales de suspensión establecidas en el Artículo 29, Literal C, Numeral 11[4] del contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible, que rige la relación entre GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS y los usuarios.
Cabe señalar que, el retiro del medidor DAESUNG NO U-636751-X, encuentra asidero legal en el Artículo 145 de la Ley de Servicios Públicos (Ley 142 de 1994), el cual, establece lo siguiente: Art. 145. Control Sobre el Funcionamiento de los Medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado. (Subrayado y negrillas fuera del texto)
De igual forma, el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible, celebrado con la Empresa, establece lo siguiente: “Permitir el reemplazo del medidor o equipo de medida, o su retiro cuando se considere necesario para verificación; o para realizar el corte del servicio; o hacerlos reparar o reemplazar cuando se establezca que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumento de medida más preciso”.
VIGÉSIMO: Referente a que la empresa violó el debido proceso y derecho de defensa, dentro de la presente actuación administrativa, nos permitimos indicar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ha garantizado íntegramente al suscriptor del servicio, propietarios y/o usuarios, su derecho a la defensa, al permitirles la presentaciónde escrito de descargos, la solicitud de pruebas, desvirtuando cualquier abuso de la posición dominante, por cuanto se surtieron en debida forma todas las instancias comprendidas dentro del procedimiento establecido en la Ley y el Contrato de Condiciones Uniformes, brindándoles al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.
Sumado a lo anterior, es del caso destacar que la mejor prueba de que el suscriptor y/o usuarios contaron con todas las garantías procesales, garantizando así el cumplimiento al debido proceso dentro de la presente actuación administrativa, es la oportunidad procesal que tuvieron para la presentación de escrito de descargos, con previo conocimiento del expediente y las pruebas allegadas a esta investigación, lo cual es un clara muestra que de que La Empresa brindó al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA, razón por la cual, la solicitud de nulidad no es procedente.
VIGÉSIMO PRIMERO: En cuanto a lo manifestado en su escrito de descargos, referente a que la empresa pretende imponer sanciones pecuniarias; al respecto, nos permitimos aclarar que, mediante el procedimiento empleado (Actuación Administrativa de cobro de consumo no facturado), la Empresa NO INICIÓ proceso sancionatorio alguno contra dicho servicio, ni realizó cobros por concepto de SANCIÓN; Así como tampoco realizó una investigación por manipulación de equipos redes y acometidas, que hayan culminado con una actuación sancionatoria ya que la Ley lo prohíbe; simplemente se está realizando el cobro por los conceptos de consumo dejado de facturar, contribución y visita técnica en virtud del artículo 150 de la Ley 142 de 1994[5], del Artículo 145 de la Ley 142 de 1994[6], del aparte 5.54[7] del Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, y del Contrato de Condiciones Uniformes que regula las relaciones entre los usuarios y la Empresa.
No obstante lo anterior, la Ley 142 de 1994, establece que el cuidado y la responsabilidad de los equipos de medición y de las instalaciones del servicio, es de los suscriptores, propietarios y/o usuarios, por ello son; suscriptor, propietario y/o usuarios, quienes deben responder, independientemente de quien haya realizado la indebida manipulación de la que fue objeto el medidor.
En este mismo sentido la Resolución 067 de 1995 “Código de Distribución de Gas Combustible por Redes”, en su numeral 5.53 señala: “El usuario será responsable del cuidado de los dispositivos de verificación de medición, bien sean de su propiedad o del comercializador.”
En consonancia de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-218/07, Magistrado Ponente, Dr. Nilson Pinilla Pinilla señala: “…queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados…”
VIGÉSIMO SEGUNDO: Por lo anterior, nos permitimos afirmar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ha garantizado íntegramente al suscriptor del servicio, propietarios y/o usuarios, su derecho a la defensa, al permitirles la presentaciónde descargos, la solicitud de pruebas, desvirtuando cualquier abuso de la posición dominante, por cuanto se surtieron en debida forma todas las instancias comprendidas dentro del procedimiento establecido en la Ley y el Contrato de Condiciones Uniformes, brindándoles al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.
VIGÉSIMO TERCERO: Que el escrito de descargo presentado por el señor ROBERTO ALEJANDRO GONZALEZ ADUEN, no desvirtúo, ni el resultado encontrado en la visita técnica, ni las pruebas practicadas por GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, al medidor C-1943510-14, en el laboratorio de Metrología de la empresa, donde se demostró, mediante las pruebas física y de calibración realizadas, que dicho equipo presenta anomalías en su parte interna, no imputables a la empresa, que alteraron su estado original, así mismo se determinó con la prueba de calibración realizada, que dicho medidor no cumple con los requisitos de la norma NTC 2728, lo cual, no permitía cobrar el consumo real por estricta diferencia de lecturas.
Por todo lo anteriormente expuesto, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
RESUELVE
PRIMERO: Cobrar un CONSUMO NO FACTURADO por valor $20.237.412,00, por concepto de contribución del 8.9% de $1.801.129,67, al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 17 NO. 7 – 308 LOCAL 1 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, del cual, el señor ROBERTO ALEJANDRO GONZALEZ ADUEN es suscriptor y usuario del servicio, por comprobar que el medidor C-1943510-14 presentaba inconsistencias que afectaban la confiabilidad de la medición,de conformidad con lo establecido en el numeral NOVENO del análisis de la presente resolución.
SEGUNDO: Cobrar el valor $298.800,00, correspondiente a VISITA TÉCNICA de retiro del medidor,de conformidad con lo establecido en el numeral DÉCIMO PRIMERO del análisis de la presente resolución.
TERCERO: Contra la presente decisión proceden los recursos de Reposición y en subsidio el de Apelación para ante la Superintendencia de Servicios Públicos, dentro de los (5) cinco días hábiles siguientes a su notificación. Es importante indicar que, a la fecha el citado inmueble se encuentra con servicio. No obstante, si el citado servicio incurre en alguna de las causales de suspensión del servicio, la empresa generará la respectiva orden de suspensión del servicio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Barranquilla a los tres (03) días del mes de noviembre de 2021
FLOR INÉS AHUMADA LLINAS
Asistente Departamento de Atención Usuarios
LAUROD./73
178754763
| NOTIFICACIÓN PERSONAL | |||||||
| En las oficinas de GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. a los: | DIA: | MES: | AÑO: | HORA: | |||
| Se procede a efectuar notificación personal a el(la) señor(a): | |||||||
| Identificado con cédula de ciudadanía Nº : | |||||||
| De la Comunicación y/o Resolución Nº : | |||||||
| Expedida por GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. el: | DIA: | MES: | AÑO: | ||||
| Notificado por: | Suscripción: | ||||||
| El notificado: | FIRMA: | ||||||
| Nº DE CEDULA: | |||||||
[1] “CONSUMO ESTIMADO: Es el consumo establecido con base en consumos promedios de otros periodos de un mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios con características similares, o con base en aforos individuales.”. Contrato de Condiciones Uniformes.
[2] Artículo 150. Ley 142 de 1994 “De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”. Ley 142 de 1994, Articulo 150.
[3] “ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…)” (Negrilla fuera de texto)
[4] “C.) SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO: 11.– No permitir el traslado del centro de medición y regulación, la reparación o cambio justificado de los mismos, cuando sea necesario a juicio de LA EMPRESA para una correcta operación..” Contrato de Condiciones Uniformes, Artículo 29, Literal C, Numeral 11.
[5] Artículo 150. Ley 142 de 1994 “De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”. Ley 142 de 1994, Articulo 150.
[6] Artículo 145. Ley 142 de 1994. “Control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo… Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado”. Ley 142 de 1994. Articulo 145.
[7] “5.54. En caso que se estableciera que los servicios, medidores, reguladores u otro equipo en las instalaciones del usuario, han sido manipulados indebidamente, el usuariodeberá hacerse cargo de todos los costos incurridos por el distribuidor o el comercializador inclusive, a título enunciativo y no limitativo, lo siguiente: (i) investigaciones, (ii) inspecciones, (iii) costos de juicios penales o civiles, (iv) honorarios legales, y (v) instalación de cualquier equipo protector considerado necesario por el distribuidor o el comercializador”
