El Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011) en su artículo 69 establece que: “… Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.
Por ello, GASCARIBE S.A. E.S.P. pública en la página web de la empresa, el acto administrativo No. 240-22-201631 de 19/07/2022, dirigido al (la) señor(a) DARIO PEREZ SANCHEZ, y por el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de hoy 11/08/2022, y será desfijado el día 19/08/2022, a las 4:30 p.m., así:
RESOLUCION No. 240-22-201631 de 19/07/2022
POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE
UN RECURSO DE REPOSICIÓN A:
DARIO PEREZ SANCHEZ
Suscripción No. 6047130
El Jefe del Departamento de Atención a Usuarios de GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, GASCARIBE, en uso de sus atribuciones legales y reglamentarias y
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, expidió PLIEGO DE CARGOS N.º 240-22-300430 DE 29 DE ABRIL DE 2022, al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 27B NO 30-11 DE SOLEDAD, ATLÁNTICO.
SEGUNDO: Que GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro del término legalmente establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible que regula las relaciones entre la empresa y los suscriptores, propietarios y/o usuarios del servicio, notificó el PLIEGO DE CARGOS N.º 240-22-300430 DE 29 DE ABRIL DE 2022, al suscriptor, propietario y/o usuarios del servicio en mención, en el que se informó del término de cinco (5) días hábiles a partir del día siguiente a la notificación, para presentar DESCARGOS por escrito, teniendo derecho a conocer el expediente, las pruebas allegadas a esta investigación, así como aportar y solicitar pruebas.
TERCERO: Que el señor DARIO PEREZ SANCHEZ, el día 23 DE MAYO DE 2022, presentó, escrito de descargos radicado bajo número interno N.º 21-001699, contra el PLIEGO DE CARGOS N.º 240-22-300430 DE 29 DE ABRIL DE 2022, el cual, fue resuelto mediante la RESOLUCION No. 240-22-201318 DE 13 DE JUNIO 2022.
CUARTO: Que GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, expidió la RESOLUCION No. 240-22-201318 DE 13 DE JUNIO 2022, mediante la cual, realizó el cobro de los conceptos correspondientes a CONSUMO NO FACTURADO por valor $7.340.567.00, más una CONTRIBUCIÓN DEL 8.9% por valor de $653.310,00, y VISITA TÉCNICA del retiro del medidor, por valor de $201.827,00, al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 27B NO 30-11 DE SOLEDAD, ATLANTICO del cual, el señor ROSALES VARELO JORGE WILLIAM es suscriptor y el señor DARIO PEREZ SANCHEZ es usuario del servicio, por comprobar que la conexión no autorizada en dicho servicio afectaba la confiabilidad de la medición.
QUINTO: Lo anterior, en virtud de lo establecido en los artículos 145 y 150 de la Ley 142 de 1994, del aparte 5.54 del Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, de los artículos 44 y 59 del Contrato de Condiciones Uniformes y en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO: Que GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro del término legalmente establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible que regula las relaciones entre la empresa y los suscriptores, propietarios y/o usuarios del servicio, notificó la RESOLUCION No. 240-22-201318 DE 13 DE JUNIO 2022, al suscriptor, propietario y/o usuarios del servicio en mención, en la que se les informó del término de cinco (5) días hábiles a partir del día siguiente a la notificación, para presentar los recursos de Reposición y en subsidio el de Apelación para ante la Superintendencia de Servicios Públicos.
SÉPTIMO: Que el señor DARIO PEREZ SANCHEZ, presentó Recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación, para ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el día 28 de junio de 2022, radicado bajo el número interno SO-22-002120, el cual, se resolverá dentro de la presente Resolución.
ANÁLISIS
PRIMERO: Que GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, se encuentra regulada por la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
SEGUNDO: El día 09 DE FEBRERO DEL 2022, se practicó una visita técnica al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 27B NO 30 -11 DE SOLEDAD, ATLANTICO, en donde se detectó la conexión ilegal por parte de los señores GREBIS SARMIENTO, JESUS DE LA HOZ y ALEXANDER MOLINA, funcionarios de la entidad contratista enviada por GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS., quienes procedieron a realizar un examen visual al servicio, encontrando lo siguiente: “En visita de verificación a este inmueble, ubicado en la calle 27 B#30-11 con medidor ABBC-2133368-18 Con lectura 9881 m3 Con sello y cavidades en buen estado, se realizó revisión al acometida y se encontró al usuario conectado de manera directa desde la acometida donde colocó una te de ½ IPSX ½ CTS, Con derivación en tubería CTS encamisada en tubería pue blanca hasta el interno del inmueble en alta presión, el cual estaba conectado a un horno de pizzas los módulos con 10 quemadores pequeños de 0,42 m3/h cada uno, funcionario negocio de comida rápida rapi ricuras de esta manera los consumos no son registrados por el medidor.” Razón por la cual procedieron a levantar un acta, de la cual, la persona que atendió la visita se negó a firmar, y recibió una copia de la misma.
TERCERO: Nos permitimos aclarar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, mediante el presente acto empresarial se encuentra realizando el cobro del consumo no facturado, debido a que se pudo demostrar, que en el servicio de gas natural del inmueble en mención se encontró con una conexión no autorizada por la empresa, la cual afectaba la confiabilidad de la medición. Cabe destacar, que, mediante el presente procedimiento, la empresa no inició proceso sancionatorio alguno contra dicho servicio, ni está realizando cobros por concepto de sanción.
En consonancia de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-218/07, Magistrado Ponente, Dr. Nilson Pinilla Pinilla señala: “…queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores…”
CUARTO: Sumado a lo anterior, es de informarle que, la Resolución 067 de 1995 “Código de Distribución de Gas Combustible por Redes”, en su numeral 5.53 señala: “El usuario será responsable del cuidado de los dispositivos de verificación de medición, bien sean de su propiedad o del comercializador.”
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cobrará el consumo dejado de facturar de las últimas facturaciones que no tengan más de 5 meses de expedidas, lo cual, se determinará con base en el CONSUMO ESTIMADO del servicio el cual es de 1008 M3. Lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 , y en el Contrato de Condiciones Uniformes que regula las relaciones entre los usuarios y la empresa.
Al respecto, es importante recalcar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS., a través de la presente actuación administrativa, no realiza estudio de consumos, toda vez que el consumo no facturado se establece de acuerdo al CONSUMO ESTIMADO, el cual, se determina con base a los aforos individuales, es decir, en la capacidad de los equipos que se encuentren instalados, en el inmueble donde es prestado el servicio de gas natural, al momento de la detección de las inconsistencias, como se puede apreciar a través del siguiente cuadro discriminado así:
Por lo anterior, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cobrará el consumo estimado del servicio en los meses antes indicados, el cual arroja un cargo por concepto de consumo facturable $7.340.567.00, más una contribución del 8.9% por valor de $653.310,00, el cual se discrimina en el siguiente cuadro:
SEXTO: En lo referente al cobro del consumo no facturado, nos permitimos informar que, la Corte Constitucional en sentencia SU-1010 de 2008 señaló lo siguiente: “…7.3. Respecto de la facultad de efectuar el cobro por el servicio consumido y no facturado, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el cual consagra el derecho que le asiste tanto a la empresa como al suscriptor o usuario a obtener la medición de los consumos mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, establece, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 , el cual consagra el derecho que le asiste tanto a la empresa como al suscriptor o usuario a obtener la medición de los consumos mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.
De la norma en mención se desprende que dicha facultad puede ser ejercida por las empresas de servicios públicos domiciliarios, en aquellos eventos en los que efectivamente se prestó y consumió el servicio público respectivo, pero no fue posible realizar la medición con los instrumentos técnicos establecidos para el efecto y siempre que esta situación no sea imputable a una acción u omisión de la empresa, ya que en este último supuesto, la prestadora perderá el derecho a recibir el precio correspondiente.
Adicionalmente, el referido artículo dispone que en estos casos el valor a pagar podrá establecerse con base en (i) los consumos promedios de otros períodos registrados por el mismo suscriptor o usuario; (ii) los consumos promedios de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o, finalmente, (iii) en aforos individuales, según lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes.
La norma consagra los supuestos en los que la empresa puede hacer uso de esta facultad de la siguiente manera:
(i) Cuando la falta de medición no sea imputable al suscriptor o al usuario del servicio ni tampoco a la empresa prestadora del mismo.
(ii) En el caso del servicio público de acueducto, cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble.
(iii) Cuando la falta de medición tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, caso en el cual, además de que la empresa puede determinar el consumo en las formas señaladas anteriormente, habrá justificación para proceder a la suspensión del servicio o a la terminación del contrato…
… Así las cosas, es claro que el legislador facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para recuperar el costo del servicio que ha prestado pero respecto del cual no ha recibido el pago, potestad que encuentra fundamento precisamente en la onerosidad que le es propia a este negocio jurídico, la cual, como se señaló con anterioridad, implica que el hecho de la prestación genere para la empresa el derecho de recibir el pago del servicio prestado. Adicionalmente, ésta se deriva del deber que tienen todos los usuarios de no trasladar a los demás el costo o carga individual por el acceso y disfrute del servicio y de la obligación contractual que éstos adquieren al momento de suscribir el contrato de condiciones uniformes.” (Negrilla fuera de texto).
SEPTIMO: Igualmente, según lo establecido en el Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, cuyo aparte pertinente reza: “5.54. En caso que se estableciera que los servicios, medidores, reguladores u otro equipo en las instalaciones del usuario, han sido manipulados indebidamente, el usuario deberá hacerse cargo de todos los costos incurridos por el distribuidor o el comercializador inclusive, a título enunciativo y no limitativo, lo siguiente: (i) investigaciones, (ii) inspecciones, (iii) costos de juicios penales o civiles, (iv) honorarios legales, y (v) instalación de cualquier equipo protector considerado necesario por el distribuidor o el comercializador”, la Empresa cobrará los siguientes cargos económicos con cargo al usuario:
Visita Técnica efectuada el día 09 DE FEBRERO DEL 2022
$201.827
OCTAVO: Que GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ha garantizado íntegramente al suscriptor del servicio, propietarios y/o usuarios, su derecho a la defensa, al permitirles la presentación de descargos, la solicitud de pruebas, desvirtuando cualquier abuso de la posición dominante, por cuanto se surtieron en debida forma todas las instancias comprendidas dentro del procedimiento establecido en la Ley y el Contrato de Condiciones Uniformes, brindándoles al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.
NOVENO: Referente a lo mencionado en su escrito de recursos, en cuanto al procedimiento adelantado mediante la visita técnica realizada el día 09 DE FEBRERO DEL 2022, nos permitimos informarle que ésta se realizó con total acatamiento de la Ley, además, con el registro fotográfico solo se documentó lo relacionado en el acta de revisión técnica y solo se limita al estado en que se encontró la instalación del citado servicio.
Al respecto, Gases del Caribe S.A. E.S.P., se permite reiterar que por medio del Pliego de cargos N° 240-22-300430 de 29 de abril de 2022, fueron entregadas copias del Anexo N.º 1 del Contrato de Condiciones Uniformes, Actas de revisión de 09 de febrero del 2022, y del Registro fotográfico. Por lo anterior queda claro que, la empresa, además, puso a su disposición todas las pruebas practicadas por la empresa al iniciar la actuación administrativa, por lo que no puede hablarse de violación de derecho alguno.
De igual manera y en cuanto a lo encontrado el día 09 DE FEBRERO DEL 2022 en la visita técnica al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 27B NO 30 -11 DE SOLEDAD, ATLANTICO, se detectó la conexión ilegal por parte de los señores GREBIS SARMIENTO, JESUS DE LA HOZ y ALEXANDER MOLINA, funcionarios de la entidad contratista enviada por GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS., quienes procedieron a realizar un examen visual al servicio, encontrando lo siguiente: “En visita de verificación a este inmueble, ubicado en la calle 27 B#30-11 con medidor ABBC-2133368-18 Con lectura 9881 m3 Con sello y cavidades en buen estado, se realizó revisión al acometida y se encontró al usuario conectado de manera directa desde la acometida donde colocó una te de ½ IPSX ½ CTS, Con derivación en tubería CTS encamisada en tubería pue blanca hasta el interno del inmueble en alta presión, el cual estaba conectado a un horno de pizzas los módulos con 10 quemadores pequeños de 0,42 m3/h cada uno, funcionario negocio de comida rápida rapi ricuras de esta manera los consumos no son registrados por el medidor .”
Como se puede apreciar, en el acta de revisión técnica es donde se consignó lo encontrado en el servicio de gas en comento, las cuales se encuentran debidamente diligenciada en constancia de lo allí detectado. Las fotografías por su parte son el registro grafico de lo plasmado en las actas levantadas, y con él, se ratifica lo que se consignó en las mismas.
DÉCIMO: Referente a que la empresa violó el debido proceso y derecho de defensa, dentro de la presente actuación administrativa, nos permitimos indicar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ha garantizado íntegramente al suscriptor del servicio, propietarios y/o usuarios, su derecho a la defensa, al permitirles la presentación de escrito de reclamo, la solicitud de pruebas, desvirtuando cualquier abuso de la posición dominante, por cuanto se surtieron en debida forma todas las instancias comprendidas dentro del procedimiento establecido en la Ley y el Contrato de Condiciones Uniformes, brindándoles al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.
Sumado a lo anterior, es del caso destacar que la mejor prueba de que el suscriptor y/o usuarios contaron con todas las garantías procesales, garantizando así el cumplimiento al debido proceso dentro de la presente actuación administrativa, es la oportunidad procesal que tuvieron para la presentación de escrito de descargos, con previo conocimiento del expediente y las pruebas allegadas a esta investigación, lo cual es un clara muestra que de que La Empresa brindó al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA, razón por la cual, la solicitud de nulidad no es procedente.
DÉCIMO PRIMERO: Referente a que nuestros funcionarios ocasionaron anomalías en el equipo de medida, nos permitimos aclarar que la presente actuación administrativa es con ocasión a una conexión no autorizada por la empresa, la cual se derivaba de la acometida “donde se colocó una te de ½ IPSX ½ CTS, Con derivación en tubería CTS encamisada en tubería pue blanca hasta el interno del inmueble en alta presión, el cual estaba conectado a un horno de pizzas los módulos con 10 quemadores pequeños de 0,42 m3/h cada uno”, más no corresponde al estado del medidor del citado servicio, por lo que nos permitimos desvirtuar su afirmación de que los contratistas manipularon el equipo de medida.
De igual forma le indicamos que, nuestros operarios no tendrían ningún interés en manipular las instalaciones o elemento de medición del servicio de gas natural de los usuarios. Es necesario reiterarle que el personal encargado de la revisión técnica cumple con todos los requisitos exigidos por las normas ISO/IEC 17025 de 1999, y NTC 2728 Norma Técnica Colombiana, condiciones que garantizan la presentación de informes confiables obtenidos mediante los procedimientos indicados.
DÉCIMO SEGUNDO: Referente a lo planteado en sus recursos, cuando afirma que la empresa violó el debido proceso, aduciendo que no le otorgaron el termino para la asesoría técnica y que el usuario no estuvo presente al momento de efectuar las respectivas pruebas, al respecto, nos permitimos aclarar que, la asesoría técnica establecida en el Decreto 1842 de 1991, fue derogada en su totalidad con la expedición de la Ley 142 de 1994, lo anterior ratificado mediante providencia del Consejo de Estado -Exp. AP 2009 – Sección Tercera – MP. Dr. Alier Hernández Enríquez-, en la cual se reitera que “actualmente rige en su totalidad la ley 142 de 1994…”. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994, es posterior al decreto 1842 de 1991, que se trata de una Ley que regula de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, el decreto 1842 no está vigente, sus preceptos quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada…”, y Exp. AP 216 del 15 de noviembre de 2001 – Sección Tercera – MP. MARIA INES ELENA GIRALDO GOMEZ, la cual en sus aparte expresa: “Ese decreto fue reglamentario de una ley anterior a la No. 142 de 1994, como fue la No. 126 de octubre 26 de 1938, relativa a los suministros de luz y de fuerza eléctricas para los Municipios; a la adquisición de empresas de energía eléctrica, de teléfonos y de acueductos y sobre la intervención del Estado en la prestación de los servicios de las mismas empresas”.
La ley 126 de 1938 fue derogada expresamente por la No. 143 expedida el 11 de julio de 1994 llamada “Ley Eléctrica” por medio de la cual se dictó el “Régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional”; la Ley Eléctrica dispuso de manera puntual, lo siguiente:
“De tal manera que al perder vigencia la ley reglamentada por el decreto 1842 de 1991, éste decayó en sus efectos; la vida del reglamento está condicionado en su eficacia a la vida y validez de la ley reglamentada”, por lo que no es posible violar una norma derogada. De esta manera, resulta arbitrario que la empresa de servicios públicos domiciliarios remita al usuario a una norma que perdió su fuerza ejecutoria para garantizar de forma aparente su derecho de defensa y contradicción.
Sumado a lo anterior, es importante traer a colación que la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, mediante diferentes resoluciones ha manifestado que el factor sorpresa es de suma importancia en estos casos, para el ejemplo, la Resolución N.º 005575 del 26 de Abril de 2002, al tenor literal expresa que: “…la empresa puede en cualquier momento realizar visitas para comprobar el buen funcionamiento de los instrumentos de medida, y no sería lógico que avisara a los usuarios sobre esta visita ya, en caso de alguna irregularidad al ser avisado la corregirían antes de que llegara la empresa, por esta razón es que el factor sorpresa es tan importante en estos casos.”
DÉCIMO TERCERO: Referente al resultado de la prueba de calibración de medidor señalado en su escrito, nos permitimos aclarar que, con ocasión la presente actuación administrativa no se ha realizado el retiro ni la calibración del medidor, toda vez que la anomalía detectada en la instalación del servicio de gas natural del inmueble que nos ocupa fue una conexión no autorizada por la empresa, mas no en el medidor. Por lo tanto, el informe de calibración que usted menciona no corresponde a la presente actuación administrativa.
DÉCIMO CUARTO: Que el escrito de recurso presentado por el señor el señor DARIO PEREZ SANCHEZ no desvirtúa lo encontrado por GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS en la visita técnica realizada el día 09 DE FEBRERO DEL 2022, consistente en la conexión ilegal detectada correspondiente al inmueble identificado con la nomenclatura CALLE 27B NO 30 -11 DE SOLEDAD, ATLANTICO, razón por la cual, podemos afirmar que con dicha conexión se afectó patrimonialmente a la empresa, en virtud a que el gas ilegalmente obtenido a través de dicha conexión ilegal no era facturado por esta misma.
Por todo lo anteriormente expuesto, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar la RESOLUCION No. 240-22-201318 DE 13 DE JUNIO 2022, mediante la cual, GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, resolvió cobrar los conceptos de CONSUMO NO FACTURADO, por valor de $7.340.567.00, más una contribución del 8.9% por valor de $653.310,00 Y VISITA TECNICA por valor de $201.827,00, al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 27B NO 30 -11 DE SOLEDAD, ATLANTICO, del cual, el señor ROSALES VARELO JORGE WILLIAM es suscriptor y el señor DARIO PEREZ SANCHEZ, usuario del servicio, por comprobar que la conexión no autorizada en dicho servicio afectaba la confiabilidad de la medición, de acuerdo a los términos expuestos en los considerandos de la presente resolución.
SEGUNDO: Conceder el recurso de Apelación para ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impetrado por el señor DARIO PEREZ SANCHEZ, usuario del servicio de gas natural, y enviar a esta, para efectos de la resolución del recurso de apelación solicitado, todos los documentos relativos a la actuación administrativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Barranquilla a los diecinueve (19) días del mes de julio de 2022
FLOR INÉS AHUMADA LLINÁS
Asistente del Departamento de Atención a Usuarios
BRIREC /73
MARMANJIM /73
188104079
