CONTRATO: 1090231

CONTRATO: 1090231

El Código Contencioso de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011) en su artículo 69 establece que: “… Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso”.

Por ello, GASCARIBE S.A. E.S.P. pública en la página web de la empresa, el acto administrativo No. 240-19-201497 de 21/08/2019, al señor (a) SAMUEL MONTERO, FLOREZ MIRANDA RENE DE JESUS Y/O USUARIOS DEL SERVICIO, el día de hoy 9 de septiembre de 2019, por el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha, y será desfijado el día 16 de septiembre de 2019, así:

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NOTIFICACIÒN POR AVISO

Por medio del presente aviso se notifica al señor(a) SAMUEL MONTERO, FLOREZ MIRANDA RENE DE JESUS Y/O USUARIOS DEL SERVICIO en el inmueble ubicado en la CL 37 # 26 – 82 de BARRANQUILLA de la RESOLUCION N° 240-19-201497 de 21/08/2019. El presente acto ha sido expedido por la Asistente del Departamento de Atención a Usuarios, contra el cual procede el recurso de reposición ante GASES DEL CARIBE S.A.E.S.P., y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dentro de los cinco días hábiles siguientes contados a partir de su notificación.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 del 2011) la notificación se entenderá surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del presente aviso.

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RESOLUCION No. 240-19-201497 DE 21 DE AGOSTO DE 2019

Por medio de la cual se realiza el cobro de los valores correspondientes a CONSUMO DEJADO DE FACTURAR, CONTRIBUCION DEL 8.9% Y VISITA TÉCNICA al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, Contrato N° 1090231, en el cual aparecen registrados.

FLOREZ MIRANDA RENE DE JESUS – SAMUEL MONTERO

Y/O USUARIOS DEL SERVICIO

La empresa GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, GASCARIBE S.A. E.S.P., en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 145 y 150 de la Ley 142 de 1994, del aparte 5.54 del Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, de los artículos 44 y 59 del Contrato de Condiciones Uniformes y en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que la interventoría de operaciones de la empresa GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, practicó una visita el día 07 de febrero de 2019, en el inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, en presencia del señor SAMUEL MONTERO, usuario del servicio de gas natural.

SEGUNDO: Que en la visita antes mencionada, como consta en el correspondiente informe técnico se detectó que el medidor KEUK DONG N° 1351621, presentaba unas inconsistencias que afectaban la confiabilidad de la medición, por lo que fue retirado y guardado en una caja sellada con cinta de seguridad firmada por el suscriptor y/o usuario del servicio, con el fin de ser revisado en el Laboratorio de Metrología de la empresa GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, el cual, se encuentra acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio. En el citado inmueble funciona un servicio Residencial.

TERCERO: Es importante señalar que el Artículo 18 de la Resolución 108 de 1997 expedida por la CREG (Comisión de Regulación de Energía y Gas) señala expresamente: “…los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red de ductos, serán prestados bajo la modalidad No Residencial o no Residencial. El No Residencial es aquel que se presta directamente a los hogares o núcleos familiares, incluyendo las áreas comunes de los conjuntos habitacionales. El servicio no Residencial es el que se presta para otros fines”. El tipo de uso del servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, que aparece registrado en nuestro sistema es Residencial.

CUARTO: Que GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, dentro del término legalmente establecido en el Código Contencioso Administrativo y en el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible que regula las relaciones entre la empresa y los suscriptores, propietarios y/o usuarios del servicio, notificó el Pliego de Cargos Nº 240-19-300234 DE 14 DE JUNIO DE 2019, al suscriptor, propietario y/o usuarios del servicio en mención, en el que se informó del término de cinco (5) días hábiles a partir del día siguiente a la notificación, para presentar descargos por escrito, teniendo derecho a conocer el expediente, las pruebas allegadas a esta investigación, así como aportar y solicitar pruebas.

SEXTO: Que el señor SAMUEL MONTERO, presentó escrito de descargos el día 10 de julio de 2019, radicado bajo número interno N° 19-014047, dentro del término legalmente establecido, en el cual, solicitó la práctica de pruebas. Por lo anterior, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, expidió la resolución Nº 240-19-201367 DE 30 DE JULIO DE 2019, mediante la cual, se resolvieron las pruebas solicitadas.

SEPTIMO: Teniendo en cuenta lo antes señalado y en virtud de que el señor SAMUEL MONTERO, presentó escrito de descargos dentro del término legalmente establecido, dicho escrito se resolverá dentro de la presente Resolución.

ANÁLISIS

PRIMERO: Que GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, se encuentra regulada por la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

SEGUNDO: La Ley 142 de 1994 en su artículo 145 señala textualmente: “control sobre el funcionamiento de los medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo…. Se permitirá a la empresa, inclusive retirar temporal mente los instrumentos de medida para verificar se estado”

TERCERO: En lo referente a la visita técnica, realizada el día 07 de febrero de 2019 al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, en donde se procedió a retirar el medidor KEUK DONG N° 1351621, nos permitimos informar que, GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, al momento de la mencionada revisión técnica, solo analiza anomalías perceptibles mediante una evaluación visual del equipo de medición, no ha iniciado Actuación Administrativa contra el inmueble, por cuanto se encuentra desarrollando, solamente, una labor de inspección y vigilancia a las instalaciones del mismo; diligencia que puede concluir, efectivamente, en un proceso administrativo de cobro de consumo no facturado, cambio de medidor, o por el contrario, con la simple reparación del mismo; facultad y obligación que encuentra asidero legal en el Artículo 145 de la Ley de Servicios Públicos (Ley 142 de 1994): Art. 145. Control Sobre el Funcionamiento de los Medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado. (Subrayado y negrillas fuera del texto).

CUARTO: En la visita técnica efectuada el día 07 de febrero de 2019, los señores EDUARDO CABALLERO (interventor) Y MARCOS CARMARGO (operario), quienes se identificaron con el carnét que los acredita como funcionarios contratista de la empresa GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, procedieron a realizar un examen visual al medidor KEUK DONG N° 1351621, encontrando anomalías físicas externas que afectaban la confiabilidad de la medición, razón por la cual procedieron a levantar un acta, la cual, el señor SAMUEL MONTERO, se negó a firmar y recibió una copia de la misma.

QUINTO: Teniendo en cuenta lo anterior, se hizo necesario el retiro del medidor KEUK DONG N° 1351621, a fin de que en el Laboratorio de Metrología, acreditado por la superintendencia de industria y comercio, se realizara el ensayo y/o calibración del medidor de acuerdo a las normas técnicas vigentes. Esta prueba de calibración, fue realizada al equipo de medición KEUK DONG N° 1351621, el día 14 de mayo de 2019, la cual resultó por fuera de los parámetros requeridos por la norma NTC – 2728. Lo anterior, teniendo en cuenta que ésta arrojo el siguiente resultado: Medidor usado. Medidor no registro movimiento al paso del aire de prueba, se observa que el medidor no cumple con lo establecido en el numeral 5.1. de la NTC 2728:2005. Adicionalmente, la revisión física de dicho equipo arrojó el siguiente resultado: “No tiene tapones plásticos de seguridad, las cavidades donde van los mismos están partidas. Piñones numerados del odómetro están rayados” Las anteriores anomalías fueron detectadas tanto en la parte EXTERNA como INTERNA del equipo de medición.

En cuanto a las anomalías externas del medidor es pertinente señalar que: Los tapones plásticos de seguridad, se encuentran insertados bajo presión en sus correspondientes cavidades, protegiendo los tornillos del marco protector del odómetro, elemento principal y esencial para la medición del consumo de gas natural; al respecto, es importante destacar que, el medidor en cuestión no tenía los tapones plásticos de seguridad perforados y las cavidades donde van los mismos están partidas.

En cuanto a las anomalías internas del medidor es pertinente señalar que: los piñones numerados del odómetro, elemento principal y esencial para la medición del consumo de gas natural, se encontraron rayados, anomalías estas que afectan la confiabilidad de la medición.

Por lo anterior, podemos afirmar que, las anomalías presentadas no son producto de las condiciones normales de uso, golpes, tiempo, vandalismo, factores climáticos, puesto que se hace necesario abrir el medidor para alterar su estado original. Así mismo, recalcamos que las anomalías presentadas afectaron el estado original del equipo, así como también la confiabilidad de la medición.

SEXTO: En relación al Laboratorio de Metrología de GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, así como el personal encargado del mismo y operarios, es importante aclararle que, estos cumplen con todos los requisitos exigidos por las normas ISO/IEC 17025 de 1999, y NTC 2728 Norma Técnica Colombiana para Medidores de Gas de Tipo Diafragma, condiciones que garantizan la presentación de informes confiables obtenidos mediante los procedimientos indicados.

SÉPTIMO: Nos permitimos aclarar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, mediante el presente acto empresarial se encuentra realizando el cobro del consumo no facturado, debido a que se pudo demostrar, que el medidor KEUK DONG N° 1351621 presentaba inconsistencias que afectaron la confiabilidad de la medición. Cabe destacar, que mediante el presente procedimiento, la empresa NO INICIÓ proceso sancionatorio alguno contra dicho servicio, ni está realizando cobros por concepto de sanción.

En consonancia de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-218/07, Magistrado Ponente, Dr. Nilson Pinilla Pinilla señala: “…queda claro que la factura adicional expedida por Electricaribe por concepto de energía consumida dejada de facturar no corresponde propiamente a una sanción pecuniaria. La entidad justifica dicho cobro en las prerrogativas que le otorgan los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, disposiciones que le permiten cobrar los servicios no facturados en caso de desviaciones significativas frente a consumos anteriores…”

OCTAVO: Sumado a lo anterior, es de informarle que, la Resolución 067 de 1995 “Código de Distribución de Gas Combustible por Redes”, en su numeral 5.53 señala: “El usuario será responsable del cuidado de los dispositivos de verificación de medición, bien sean de su propiedad o del comercializador.”

NOVENO: Como consecuencia de lo anterior GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cobrará el consumo dejado de facturar de las últimas facturaciones que no tengan más de 5 meses de expedidas, lo cual, se determinará con base en el CONSUMO ESTIMADO^[1] del servicio el cual es de 408 M3. Lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994^[2], y en el Contrato de Condiciones Uniformes que regula las relaciones entre los usuarios y la empresa; Al respecto, es importante recalcar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS., a través de la presente actuación administrativa, no realiza estudio de consumos, toda vez que el consumo no facturado se establece de acuerdo al CONSUMO ESTIMADO, el cual, se determina con base a los aforos individuales, es decir, en la capacidad de los equipos que se encuentren instalados, en el inmueble donde es prestado el servicio de gas natural, al momento de la detección de las inconsistencias, como se puede apreciar a través del siguiente cuadro discriminado así:

EQUIPOS INSTALADOS AL MOMENTO DE LA REVISION	CANTIDAD QUEMADORES	CAPACIDAD QUEMADOR	CAPACIDAD TOTAL
Una carreta de comidas con 3 quemadores pequeños	3	0,42	1,26
Una estufa domestica de 4 fogones	4	0,11	0,44
TOTAL CAPACIDAD EQUIPOS			1,70

Capacidad Máxima Equipos / Hora	Horas de uso	Días	TOTAL M3
1,70	8	30	408

Por lo anterior, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, cobrará el consumo estimado del servicio en los meses antes indicados, el cual arroja un cargo por concepto de consumo facturable de $3.062.607,_00, que se discrimina en el siguiente cuadro:

DÉCIMO: En lo referente al cobro del consumo no facturado, nos permitimos informarle que, la Corte Constitucional en sentencia SU-1010 de 2008 señala lo siguiente: “…7.3. Respecto de la facultad de efectuar el cobro por el servicio consumido y no facturado, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el cual consagra el derecho que le asiste tanto a la empresa como al suscriptor o usuario a obtener la medición de los consumos mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, establece, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994[3], el cual consagra el derecho que le asiste tanto a la empresa como al suscriptor o usuario a obtener la medición de los consumos mediante los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles.

De la norma en mención se desprende que dicha facultad puede ser ejercida por las empresas de servicios públicos domiciliarios, en aquellos eventos en los que efectivamente se prestó y consumió el servicio público respectivo, pero no fue posible realizar la medición con los instrumentos técnicos establecidos para el efecto y siempre que esta situación no sea imputable a una acción u omisión de la empresa, ya que en este último supuesto, la prestadora perderá el derecho a recibir el precio correspondiente.

Adicionalmente, el referido artículo dispone que en estos casos el valor a pagar podrá establecerse con base en (i) los consumos promedios de otros períodos registrados por el mismo suscriptor o usuario; (ii) los consumos promedios de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares o, finalmente, (iii) en aforos individuales, según lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes.

La norma consagra los supuestos en los que la empresa puede hacer uso de esta facultad de la siguiente manera:

(i) Cuando la falta de medición no sea imputable al suscriptor o al usuario del servicio ni tampoco a la empresa prestadora del mismo.

(ii) En el caso del servicio público de acueducto, cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble.

(iii) Cuando la falta de medición tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, caso en el cual, además de que la empresa puede determinar el consumo en las formas señaladas anteriormente, habrá justificación para proceder a la suspensión del servicio o a la terminación del contrato…

… Así las cosas, es claro que el legislador facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para recuperar el costo del servicio que ha prestado pero respecto del cual no ha recibido el pago, potestad que encuentra fundamento precisamente en la onerosidad que le es propia a este negocio jurídico, la cual, como se señaló con anterioridad, implica que el hecho de la prestación genere para la empresa el derecho de recibir el pago del servicio prestado. Adicionalmente, ésta se deriva del deber que tienen todos los usuarios de no trasladar a los demás el costo o carga individual por el acceso y disfrute del servicio y de la obligación contractual que éstos adquieren al momento de suscribir el contrato de condiciones uniformes.” (Negrilla fuera de texto).

DÉCIMO PRIMERO: Igualmente, según lo establecido en el Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, cuyo aparte pertinente reza: “5.54. En caso que se estableciera que los servicios, medidores, reguladores u otro equipo en las instalaciones del usuario, han sido manipulados indebidamente, el usuario deberá hacerse cargo de todos los costos incurridos por el distribuidor o el comercializador inclusive, a título enunciativo y no limitativo, lo siguiente: (i) investigaciones, (ii) inspecciones, (iii) costos de juicios penales o civiles, (iv) honorarios legales, y (v) instalación de cualquier equipo protector considerado necesario por el distribuidor o el comercializador”, la Empresa cobrará los siguientes cargos económicos con cargo al usuario:

Visita Técnica del retiro del medidor efectuada el día 07 de febrero de 2019; Estudio de Calibración y Revisión en el Laboratorio de Metrología, efectuados los días 14 de mayo de 2019 y 06 de junio de 2019.

$148.800

DÉCIMO SEGUNDO: En cuanto al personal enviado por GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, para realizar la revisión técnica, nos permitimos manifestarle que, nuestros operarios al momento de la revisión técnica en el inmueble, solo analizan las anomalías perceptibles mediante una evaluación visual, ya que es en el Banco de Pruebas de la Empresa, donde los técnicos especializados en la materia, proceden mediante herramientas adecuadas a destaparlo y verificar las anomalías tanto externas como internas que pueda presentar el medidor. El Laboratorio de Metrología, como el personal encargado del mismo y operarios, cumplen con todos los requisitos exigidos por las normas ISO/IEC 17025 de 1999, y NTC 2728 Norma Técnica Colombiana para Medidores de Gas de Tipo Diafragma, condiciones que garantizan la presentación de informes confiables obtenidos mediante los procedimientos indicados.

De igual forma, el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible, celebrado con la Empresa, establece lo siguiente: “Permitir el reemplazo del medidor o equipo de medida, o su retiro cuando se considere necesario para verificación; o para realizar el corte del servicio; o hacerlos reparar o reemplazar cuando se establezca que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumento de medida más preciso”.

DECIMO TERCERO: Referente a lo mencionado en su escrito de descargos en cuanto a los elementos probatorios; al respecto, es importante destacar que el procedimiento adelantado se realizó con total acatamiento de la Ley en lo que respecta a la cadena de custodia de las pruebas, además, con el registro fotográfico solo se documentó lo relacionado en las actas de revisión técnica y solo se limita al estado en que se encontró el medidor KEUK DONG N° 1351621.

De igual manera nos permitimos aclarar que, fue con la prueba física realizada en el laboratorio de metrología, que se detectaron las siguientes inconsistencias: “No tiene tapones plásticos de seguridad, las cavidades donde van los mismos están partidas. Piñones numerado del odómetro están rayados” Destacamos además que, con la prueba de calibración realizada, se estableció que el medidor se encuentra por fuera de los parámetros requeridos por la norma NTC – 2728, en atención a que la misma arrojó el siguiente resultado: Medidor usado. Medidor no registro movimiento al paso del aire de prueba, se observa que el medidor no cumple con lo establecido en el numeral 5.1. de la NTC 2728:2005

Teniendo en cuenta lo anterior, es menester informarle que, previo análisis de las anomalías detectadas en el medidor KEUK DONG N° 1351621 al momento de la revisión técnica el día 07 de febrero de 2019, de la prueba de calibración llevada a cabo el día 14 de mayo de 2019, de la revisión física del medidor en el Banco de Pruebas de la empresa llevada a cabo el día 06 de junio de 2019 y de nuestra base de datos en cuanto al historial de consumos y atenciones del servicio de gas natural en mención, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, consideró que existía mérito para iniciar actuación administrativa al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, por lo que se expidió Pliego de Cargos No. 240-19-300234 DE 14 DE JUNIO DE 2019.

Igualmente, adjunto al Pliego de Cargos Nº 240-19-300234 DE 14 DE JUNIO DE 2019, fueron entregados los siguientes documentos: Contrato de Condiciones Uniformes, Acta de Revisión de fecha 07 de febrero de 2019, Informe de Calibración de laboratorio de Metrología realizado el día 14 de mayo de 2019, Acta de Revisión Técnica del Laboratorio de Metrología de Fecha 06 de junio de 2019, y Registro fotográfico.

DECIMO CUARTO: En cuanto a lo señalado en su escrito de descargos, referente a que no contó con asesoría técnica y que no le notificaron previamente para estar presente en la diligencia de revisión técnica del medidor en el la laboratorio, nos permitimos indicar que, en cuanto a la asesoría técnica, Cabe señalar que, el acta de revisión de fecha 07 de febrero de 2019, señala expresamente: “Se deja constancia que se le ha informado al usuario o suscriptor que durante la presente revisión técnica tiene derecho a estar acompañado por un técnico o testigo”… “El medidor retirado…posteriormente será llevado al laboratorio de metrología de la empresa para ser revisado en presencia del usuario y un técnico de su confianza si usted lo requiere…”. Cabe resaltar, no obstante lo anterior que, en la revisión técnica del día 07 de febrero de 2019, el suscriptor y/o usuario (a) no hizo uso de ese derecho renunciando así a su derecho de presenciar, contradecir el resultado de dicha prueba y la posibilidad de hacerse acompañar de un técnico de su confianza, por cuanto el ejercicio de este derecho solo puede ser reclamado o no por el usuario.

En cuanto a la asesoría técnica, establecida en el Decreto 1842 de 1991, cabe resaltar que, dicha disposición fue derogada en su totalidad con la expedición de la Ley 142 de 1994, lo anterior ratificado mediante providencia del Consejo de Estado -Exp. AP 2009 – Sección Tercera – MP. Dr. Alier Hernández Enríquez-, en la cual se reitera que “actualmente rige en su totalidad la ley 142 de 1994…”. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994, es posterior al decreto 1842 de 1991, que se trata de una Ley que regula de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, el decreto 1842 no está vigente, sus preceptos quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada…”, y Exp. AP 216 del 15 de Noviembre de 2001 – Sección Tercera – MP. MARIA INES ELENA GIRALDO GOMEZ, la cual en sus aparte expresa: “Ese decreto fue reglamentario de una ley anterior a la No. 142 de 1994, como fue la No. 126 de octubre 26 de 1938, relativa a los suministros de luz y de fuerza eléctricas para los Municipios; a la adquisición de empresas de energía eléctrica, de teléfonos y de acueductos y sobre la intervención del Estado en la prestación de los servicios de las mismas empresas”.

La ley 126 de 1938 fue derogada expresamente por la No. 143 expedida el 11 de julio de 1994 llamada “Ley Eléctrica” por medio de la cual se dictó el “Régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional”; la Ley Eléctrica dispuso de manera puntual, lo siguiente:

“De tal manera que al perder vigencia la ley reglamentada por el decreto 1842 de 1991, éste decayó en sus efectos; la vida del reglamento está condicionado en su eficacia a la vida y validez de la ley reglamentada”, por lo que no es posible violar una norma derogada. De esta manera, resulta arbitrario que la empresa de servicios públicos domiciliarios remita al usuario a una norma que perdió su fuerza ejecutoria para garantizar de forma aparente su derecho de defensa y contradicción.

De igual forma, nos permitimos indicar que la Ley tampoco exige que al usuario del servicio se le notifique o cite de oficio a las pruebas a realizar en el laboratorio de metrología de la empresa. Sin embargo, con el fin de brindar un trámite administrativo trasparente, la empresa mediante el acta de revisión técnica de fecha 07 de febrero de 2019, con la cual se retiró el medidor en comento, indicó que el usuario durante dicha revisión podía estar asistido por un técnico o testigo, tal y como se puede observar en el párrafo titulado TIPO DE SERVICIO.

Así mismo, la empresa en la misma acta le informó al suscriptor, propietario y/o usuarios del servicio, que se practicaría en el Laboratorio de Metrología de GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, el cual se encuentra acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, el ensayo y/o calibración del medidor de acuerdo a las normas técnicas vigentes.

Es decir, que el suscriptor y/o usuarios contaron en dos oportunidades con la posibilidad de estar asistido por un técnico o testigo de su confianza, pero tal y como quedo constatado, se hizo caso omiso a esta recomendación de la Empresa. Sumado a lo anterior, es preciso informar que, le correspondía al Usuario del servicio solicitar la presencia de un técnico de su confianza en las revisiones técnicas, así como también, le correspondía solicitarle a la Empresa su deseo de estar presente durante las revisiones técnicas llevadas a cabo en el laboratorio de Metrología, si así lo consideraba.

En el caso que nos ocupa, queda demostrado que el suscriptor y/o usuarios del citado servicio, en ningún momento solicitaron la presencia de un técnico, así como tampoco solicitaron, estar presentes el día de la revisión del mencionado equipo de medición, en el laboratorio de Metrología de la Empresa, por lo que no puede hablarse de violación de derecho alguno.

DECIMO QUINTO: Sumado a lo anterior, es importante traer a colación que la Superintendencia de Servicio Públicos Domiciliarios, mediante diferentes resoluciones ha manifestado que el factor sorpresa es de suma importancia en estos casos, para el ejemplo, la Resolución Nº 005575 del 26 de Abril de 2002, al tenor literal expresa que: “…la empresa puede en cualquier momento realizar visitas para comprobar el buen funcionamiento de los instrumentos de medida, y no sería lógico que avisara a los usuarios sobre esta visita ya, en caso de alguna irregularidad al ser avisado la corregirían antes de que llegara la empresa, por esta razón es que el factor sorpresa es tan importante en estos casos.”

DECIMO SEXTO: En lo referente a que la visita técnica no fue realizada en presencia de un usuario del servicio; GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. se permite aclarar que la mencionada visita de fecha 07 de febrero de 2019 se realizó en presencia del señor SAMUEL MONTERO, usuario del servicio que se encontraba en el inmueble, quien se negó a firmar el acta de visita técnica y se le hizo entrega de la misma.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del propietario, suscriptor y/o usuarios, la Ley 142 de 1994, Ley de Servicios Públicos, Artículo 130, establece que “El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”, cuestión que valida lo aceptado por el suscriptor al suscribir el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible, que en el Título II de Condiciones Uniformes, al tenor expresa “… El propietario, el poseedor ó el tenedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio serán solidarios en todas las obligaciones y derechos que se desprendan del presente contrato.»

DECIMO SEPTIMO: Referente a su solitud, en la cual exige la firma de la persona que atendió la visita técnica en el mencionado predio, es menester recordarle que, el día 07 de febrero de 2019, efectuó una revisión técnica al inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, en la cual levantó un acta en presencia del usuario del servicio en mención, el señor SAMUEL MORENO, quien se negó a firmar la mencionada acta, en la que se dejó constancia que en visita de verificación a este inmueble, se detectaron unas anomalías en el medidor consistentes en: “Al medidor le hacen falta los tapones de seguridad del talco”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, quien atendiera la mencionada visita técnica se negara a firmar el Acta de Revisión, no desatiende lo detectado por nuestros funcionarios en el inmueble de la referencia, toda vez que el medidor instalado en dicho servicio presentaba unas anomalías que afectaban la confiabilidad de la medición del consumo de gas natural.

DECIMO OCTAVO: Referente a que las fotografías aportadas no registran información que permita identificar que correspondan al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO,nos permitimos desvirtuar dicha afirmación, toda vez que en la primera fotografía aportada en el pliego de cargos 240-19-300234 DE 14 DE JUNIO DE 2019, corresponde a la caja sellada donde fue guardado el medidor KEUK DONG N° 1351621 al momento de su retiro, en la cual, se aprecia claramente los datos relativos al servicio de gas natural que nos ocupa, tales como el número de suscripción (contrato), la dirección del predio, el nombre del suscriptor, el número de medidor, la fecha del retiro, la localidad, y el nombre del usuario que estuvo presente al momento de la diligencia, datos que, efectivamente corresponden a los señalado en la presente actuación administrativa. Así mismo, le aclaramos que, en la segunda fotografía se puede apreciar el número del medidor, el cual corresponde al N° 1351621, y en la que se evidencia que dicho medidor no tiene tapones plásticos de seguridad, las cavidades donde van los mismos están partidas.

Cabe señalar que, dichas fotografías fueron tomadas en el laboratorio de Metrología de GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P., el día 14 de mayo de 2019, al momento de destapar la caja en que se encontraba guardado el medidor, con el fin de realizar la prueba de calibración al mismo.

DECIMO NOVENO: En cuanto a la afirmación en su escrito de recursos, referente a que La Empresa viola la normatividad vigente, concerniente a Servicios Públicos Domiciliarios, aduciendo que la prueba de laboratorio se realiza en un escenario de la misma empresa, nos permitimos indicar que, en relación al Laboratorio de Metrología de La Empresa, la Corte Constitucional y Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) han manifestado que, el Laboratorio donde se realicen las pruebas deberá encontrarse acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), independientemente si es o no propiedad de la Empresa de servicios públicos.

La Circular Interna Informativa Nº 011 del 6 de Septiembre de 2004, Expedida por la misma SSPD, en su numeral 3.2.4 (Etapa Probatoria) dispuso lo siguiente:

De conformidad con el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, la empresa podrá tener como pruebas dentro de la actuación administrativa, entre otras, las siguientes:

e) Informe o Certificado expedido por un laboratorio acreditado para tal efecto por la SIC. (Negrillas son nuestras)

Al respecto es importante indicar que, laboratorio de Metrología De La Empresa, donde se efectuó la revisión técnica al equipo de medición en comento, se encuentra acreditado ante la SIC, situación que se puede corroborar ya sea oficiando directamente a dicha entidad o ingresando a la página de internet www.sic.gov.co.

Por lo anterior, queda claro que La Empresa, dentro de la presente actuación administrativa ha sido respetuosa de los derechos del usuario, por tal motivo, la afirmación planteada carece de sustento jurídico.

VIGÉSIMO: En cuanto a lo planteado por el recurrente, referente a la presunción de inocencia y que se le está culpando de la irregularidad, sindicándolo de la misma acusación penal; al respecto, nos permitimos aclarar que, dentro de la presente actuación administrativa, en ningún momento La Empresa ha realizado imputaciones de carácter personal, así como tampoco ha realizado una investigación por manipulación de equipos redes y acometidas, y aclaramos además que, con el procedimiento administrativo adelantado por la Empresa, solo se pretende realizar el cobro de los consumos dejados de facturar y el costo de la correspondiente visita técnica, como lo ordena la Ley de Servicios Públicos, por haber probado que el medidor KEUK DONG N° 1351621 presentaba inconsistencias que afectaban la confiabilidad en la medición.

Sobre este tema, la Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia T 1204 de 2001, señaló lo siguiente, «…no es del resorte del juez penal ni se requiere su intervención previa, pues a éste no le corresponde dilucidar si el cliente, suscriptor o usuario incumplió o no el contrato…”, además, en la misma sentencia la corte afirma que al juez penal solo le corresponde determinar quién fue el responsable de una conducta configurativa del denominado “hurto de energía”– gas es este caso- y si ese hecho punible acarrea la imposición de una pena como es la de prisión, por la vulneración del bien jurídico tutelado del patrimonio económico; Sin embargo, como se puede apreciar, mediante la presenta actuación administrativa, esta consecuencia es bien distinta a la que persigue conseguir la empresa al realizar el cobro de los consumos dejados de facturar, la contribución dejada de facturar y el valor correspondiente a la visita técnica, mediante un trámite netamente administrativo.

Sumado a lo anterior, es de informarle que, la Resolución 067 de 1995 “Código de Distribución de Gas Combustible por Redes”, en su numeral 5.53 señala: “El usuario será responsable del cuidado de los dispositivos de verificación de medición, bien sean de su propiedad o del comercializador.”

De acuerdo con lo anterior, la Ley 142 de 1994, establece que el cuidado y la responsabilidad de los equipos de medición y de las instalaciones del servicio, es de los suscriptores, propietarios y/o usuarios, por ello son; suscriptor, propietario y/o usuarios, quienes deben responder, independientemente de quien haya realizado la indebida manipulación de la que fue objeto el medidor.

Por lo anterior, queda claro que la empresa se encuentra adelantado la presente actuación administrativa en virtud del artículo 150 de la Ley 142 de 1994[4], del Artículo 145 de la Ley 142 de 1994[5], del aparte 5.54[6] del Código de Distribución de Gas Combustibles por redes, y del Contrato de Condiciones Uniformes que regula las relaciones entre los usuarios y la Empresa, por lo tanto, no puede hablarse de violación de derecho alguno dentro de la presente actuación administrativa

VIGÉSIMO PRIMERO: Referente a que la empresa violó el debido proceso y derecho de defensa, dentro de la presente actuación administrativa, nos permitimos indicar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ha garantizado íntegramente al suscriptor del servicio, propietarios y/o usuarios, su derecho a la defensa, al permitirles la presentación de escrito de descargos, la solicitud de pruebas, desvirtuando cualquier abuso de la posición dominante, por cuanto se surtieron en debida forma todas las instancias comprendidas dentro del procedimiento establecido en la Ley y el Contrato de Condiciones Uniformes, brindándoles al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.

Sumado a lo anterior, es del caso destacar que la mejor prueba de que el suscriptor y/o usuarios contaron con todas las garantías procesales, garantizando así el cumplimiento al debido proceso dentro de la presente actuación administrativa, es la oportunidad procesal que tuvieron para la presentación de escrito de descargos, con previo conocimiento del expediente y las pruebas allegadas a esta investigación, lo cual es un clara muestra que de que La Empresa brindó al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA, razón por la cual, la solicitud de nulidad no es procedente.

VIGÉSIMO SEGUNDO: referente al retiro del medidor KEUK DONG N° 1351621, encuentra asidero legal en el Artículo 145 de la Ley de Servicios Públicos (Ley 142 de 1994), el cual, establece lo siguiente: Art. 145. Control Sobre el Funcionamiento de los Medidores. Las condiciones uniformes del contrato permitirán tanto a la empresa como al suscriptor o usuario verificar el estado de los instrumentos que se utilicen para medir el consumo; y obligarán a ambos a adoptar precauciones eficaces para que no se alteren. Se permitirá a la empresa, inclusive, retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado. (Subrayado y negrillas fuera del texto)

VIGÉSIMO TERCERO: De igual forma, el Contrato de Prestación de Servicio Público de Gas Combustible, celebrado con la Empresa, establece lo siguiente: “Permitir el reemplazo del medidor o equipo de medida, o su retiro cuando se considere necesario para verificación; o para realizar el corte del servicio; o hacerlos reparar o reemplazar cuando se establezca que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumento de medida más preciso”.

En cuanto al acápite de pruebas, requerido en los descargos, nos permitimos indicar que, fueron resueltas mediante la resolución N° 240-19-201367 DE 30 DE JULIO DE 2019, así:

CUARTO: Que el señor SAMUEL MONTERO, presentó escrito de descargos el día 10 de julio de 2019, radicado bajo número interno N° 19-014047, dentro del término establecido en el Contrato de Servicios Públicos que regula las relaciones entre los usuarios y la empresa GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, en el cual solicita la práctica de las siguientes pruebas:

A.- Testimoniales: recíbanse las declaraciones de los señores ELIECER BARRERA LUQUE y de MIGUEL MACEDO TOVAR, vecinos del sector, mayores para que depongan sobre los hechos materia de este debate, y en especial de la actuación de los funcionarios contratistas de la empresa de servicios, el día de la elaboración del acta de revisión de marras.

B.- Inspección Judicial: en el inmueble de la calle 37 # 26 – 82 en esta ciudad, con la presencia de peritos de la lista de auxiliares de la justicia para determinar la ubicación del medidor, las medidas de seguridad que tiene, que herramientas se requieren para su colocación y manipulación.

C.- Peritazgo: Designe un perito especializado en la materia de la lista de auxiliares de la justicia para que practique un expertico sobre el medidor de marras a fin de determinar su estado actual y al momento de la ocurrencia de los hechos enrostrados y demás circunstancia de operatividad

QUINTO: Por lo anterior GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, considera necesario abrir etapa probatoria, suspendiendo los términos de respuesta, para decretar la prueba solicitada en el literal A del artículo anterior, referente a que sean escuchados los testimonios de los señores ELIECER BARRERA LUQUE y MIGUEL MACEDO TOVAR.

SEXTO: En cuanto a los literales B y C, referente a su solicitud de que se realice una inspección judicial y se nombre “un perito especializado en la materia de la lista de auxiliares de la justicia”, con el objeto de que pruebe que el mencionado medidor no se ha manipulado, al respecto, nos permitimos indicarle que para GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P, no es posible acceder a sus solicitudes, lo anterior debido a que las mismas son improcedentes e inconducentes, toda vez que, el equipo de medición ya fue sometido a pruebas técnicas en el laboratorio de metrología de la empresa, el cual, está acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, además, la empresa, mediante el acta de revisión técnica de fecha 07 de febrero de 2019, indicó que el usuario durante dicha revisión podía estar asistido por un técnico o testigo, tal y como se puede observar en el párrafo titulado TIPO DE SERVICIO.

Así mismo, la empresa en la citada acta le informó al suscriptor, propietario y/o usuarios del servicio, que se practicaría en el Laboratorio de Metrología de GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, el cual se encuentra acreditado por la Superintendencia de Industria y Comercio, el ensayo y/o calibración del medidor de acuerdo a las normas técnicas vigentes, pero tal y como se puede constatar, los interesados en ningún momento solicitaron estar asistidos por técnico alguno así como tampoco solicitaron ante la empresa estar presentes en la diligencia de revisión técnica en el laboratorio de Metrología.

Es decir, que el suscriptor y/o usuarios contaron en dos oportunidades con la posibilidad de estar asistido por un técnico o testigo de su confianza, pero tal y como quedo constatado, se hizo caso omiso a esta recomendación de la Empresa. Sumado a lo anterior, es preciso informarle que, le correspondía al Usuario del servicio solicitar la presencia de un técnico de su confianza en las revisiones técnicas, así como también, le correspondía solicitarle a la Empresa su deseo de estar presente durante las revisiones técnicas llevadas a cabo en el laboratorio de Metrología, si así lo consideraba.

Por otro lado, el personal que envío GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, para que realizara la diligencia del retiro del medidor ya realizó su trabajo y esta empresa se ratifica en la labor efectuada por los operarios, informándole además, que nuestros operarios no tendrían ningún interés en manipular los equipos de medición de los usuarios, adicionalmente estos no cuentan con las herramientas necesarias, para ello. Por este motivo el suscriptor, propietario y/o usuarios, tiene la facultad si así lo solicitan de asistir al Laboratorio de la Empresa para estar presentes al momento de la prueba de calibración y la revisión del medidor, ya que en el momento de la revisión técnica en la que se retira el medidor del inmueble, solo se analizan anomalías perceptibles mediante una evaluación visual, pero es en el Laboratorio de Metrología es donde nuestros técnicos proceden a destaparlo y verificar las anomalías tanto externas como internas que pueda presentar el medidor.

Por todo lo antes narrado, no es factible para esta empresa darle trámite a lo solicitado en los literales B y C de su escrito de solicitud de pruebas.

SÉPTIMO: Que el Código Contencioso Administrativo en su artículo 58 establece que: “cuando sea el caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de 30 días ni menor de 10. Los términos inferiores a treinta días podrán prorrogarse una sola vez, sin que con la prorroga el termino exceda de treinta días.”

RESUELVE

PRIMERO: Fijase un plazo de 15 días hábiles para la práctica de las siguientes pruebas:

Cítese a los señores ELIECER BARRERA LUQUE y MIGUEL MACEDO TOVAR, para el día 20 de agosto a las 09:00 AM., para rendir testimonios.

SEGUNDO: Rechazar la práctica de las pruebas consignadas en los literales B y C del artículo cuarto de los considerandos, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

TERCERO: Por lo anterior, el día 21 de agosto de 2019 vence la etapa probatoria.

CUARTO: Notifíquese la presente resolución al señor SAMUEL MONTERO, en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO.

QUINTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno. (Artículo 40 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011).

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Dado en Barranquilla a los treinta (30) días del mes de julio de 2019.

VIGÉSIMO CUARTO: con relación a la prueba testimonial solicitada por el señor SAMUEL MONTERO, nos permitimos informarle que mediante la RESOLUCION No. 240-19-201367 DE 30 DE JULIO DE 2019, fueron citados para el día 20 de agosto a las 09:00 AM, los señores ELIECER BARRERA LUQUE y MIGUEL MACEDO TOVAR, vecinos del lugar, con el fin de rendir testimonios de la actuación administrativa en comento, sin embargo, estos no comparecieron en la fecha indicada para los fines pertinentes.

VIGÉSIMO QUINTO: Por lo anterior, nos permitimos afirmar que, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, ha garantizado íntegramente al suscriptor del servicio, propietarios y/o usuarios, su derecho a la defensa, al permitirles la presentación de descargos, la solicitud de pruebas, desvirtuando cualquier abuso de la posición dominante, por cuanto se surtieron en debida forma todas las instancias comprendidas dentro del procedimiento establecido en la Ley y el Contrato de Condiciones Uniformes, brindándoles al suscriptor, propietarios y/o usuarios del servicio, un DEBIDO PROCESO y el uso DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE DEFENSA.

VIGÉSIMO SEXTO: Que el escrito de descargo presentado por el señor SAMUEL MONTERO, no desvirtúo, ni el resultado encontrado en la visita técnica, ni las pruebas practicadas por GASES DEL CARIBE S.A., EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS, al medidor KEUK DONG N° 1351621, en el laboratorio de Metrología de la empresa, donde se demostró, mediante las pruebas física y de calibración realizadas, que dicho equipo presenta anomalías tanto en su parte externa como interna, no imputables a la empresa, que alteraron su estado original, así mismo se determinó con la prueba de calibración realizada, que dicho medidor no cumple con los requisitos de la norma NTC 2728, lo cual, no permitía cobrar el consumo real por estricta diferencia de lecturas.

Por todo lo anteriormente expuesto, GASES DEL CARIBE S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.

RESUELVE

PRIMERO: Cobrar un CONSUMO NO FACTURADO por valor $3.062.607,_00, al servicio de gas natural del inmueble ubicado en la CALLE 37 N° 26 – 82 DE BARRANQUILLA – ATLANTICO, del cual, el señor FLOREZ MIRANDA RENE DE JESUS es suscriptor, y SAMUEL MONTERO usuario del servicio, por comprobar que el medidor KEUK DONG N° 1351621 presentaba inconsistencias que afectaban la confiabilidad de la medición, de conformidad con lo establecido en el numeral NOVENO del análisis de la presente resolución.

SEGUNDO: Cobrar el valor $148.800,₀₀, correspondiente a VISITA TÉCNICA de retiro del medidor, de conformidad con lo establecido en el numeral DÉCIMO PRIMERO del análisis de la presente resolución.

TERCERO: Contra la presente decisión proceden los recursos de Reposición y en subsidio el de Apelación para ante la Superintendencia de Servicios Públicos, dentro de los (5) cinco días hábiles siguientes a su notificación.